Universidad de Lima

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Además de las graves consecuencias sobre la salud y la vida de millones de personas, la crisis sanitaria por COVID-19 ha tenido un impacto devastador en los intercambios comerciales internacionales. La declaración de emergencia de salud pública de importancia internacional (ESPII) dada por la OMS el 30 de enero de 2020, seguida de la adopción de medidas nacionales para evitar la propagación de la enfermedad —el confinamiento obligatorio y el cierre de las fronteras—, levantó barreras infranqueables en numerosos países. Esta situación trajo consigo la imposibilidad del cumplimiento de numerosos contratos internacionales, y cuestionó de plano el principio universal de “el contrato es ley entre las partes” y su corolario de “la fuerza obligatoria de los contratos”. 

Para eximirse de la responsabilidad y librarse del pago de una indemnización, las partes buscarán en las cláusulas contractuales el argumento que les permita invocar que la falta de cumplimiento se debe a una causa ajena a su voluntad. La exterioridad del evento, su carácter imprevisible e irresistible, y el vínculo de causalidad entre la pandemia y el incumplimiento permitirán calificar, en cada contrato en particular, la existencia de fuerza mayor o tal vez la excesiva onerosidad de la prestación, entre otras figuras legales. 

En todos los casos, será necesario considerar la fecha de la celebración del contrato para evaluar la imprevisibilidad del evento: o antes del 30 de enero o después de dicho día. Cabe también observar que la declaración de pandemia por la OMS se produjo recién el 11 de marzo de 2020. A partir de ese momento, se borra de un plumazo el carácter imprevisible de aquellos contratos celebrados con posterioridad. El factor tiempo puede inclinar la balanza.

Lo deseable sería que, si las obligaciones han devenido demasiado onerosas a causa de la crisis sanitaria, las partes negocien su adaptación a las nuevas circunstancias. En defecto de acuerdo, se pondría sobre el tapete la ruptura definitiva del contrato. Y, nuevamente, en ese caso lo ideal sería que los contratantes se desliguen del compromiso por mutuo acuerdo. En la situación opuesta, sus pretensiones deberían ser examinadas y valoradas por un tribunal judicial o arbitral.

El problema con los contratos internacionales es que, por su propia naturaleza, están vinculados a diversos países. Así, un contrato puede celebrarse en Francia entre una empresa peruana y otra china, y tener como lugar de cumplimiento Alemania o Estados Unidos. En este caso, y en ausencia de cláusula contractual específica, surge la interrogante relativa a la ley que los magistrados o árbitros aplicarán para determinar, por ejemplo, si se encuentran reunidos los requisitos de la fuerza mayor, la excesiva onerosidad de la prestación o si cabe renegociar el contrato. 

Tratándose de contratos de compraventa, la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, 2011), en vigor en 89 países, tendrá vocación para resolver el diferendo. En otros dominios donde no exista unificación legislativa, la diversidad de leyes entre países originará más de una complicación. 

En efecto, si bien la noción de fuerza mayor —de origen francés— predomina en el ámbito legal y está prevista en el Código Civil peruano, no se encuentra referencia expresa a ella, por ejemplo, en el Código Civil alemán. El derecho norteamericano, por su parte, alude a la excusable non performance, el risk of loss o la frustration of purpose (Legal Information Institute of Cornell Law School, s. f. a, s. f. b). Se trata de figuras jurídicas que, si bien pueden llevar a la ruptura del contrato, revisten particularidades que descubren la especificidad del derecho anglosajón (Chamie, 2010).

Contrariamente, en otros países ya se avanza en lo relativo a la prueba del carácter imprevisible de los acontecimientos. En China, la autoridad competente (1) ya habría emitido miles de certificados de fuerza mayor (“China force”, 2020; “China issues”, 2020) a empresas chinas afectadas por la COVID-19. Sin embargo, conviene precisar que, en el ámbito contractual internacional, esos certificados no exoneran necesariamente de la responsabilidad por el incumplimiento de un contrato. Su valoración será realizada, caso por caso, por el tribunal judicial o arbitral que examine cada litigio en particular.

Al respecto, las más importantes sedes internacionales de arbitraje ya se preparan para la avalancha de casos que se viene. Por ejemplo, la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (ICC por sus siglas en inglés) publicó en marzo último un modelo actualizado de cláusula de fuerza mayor y onerosidad excesiva, en el que incluye la pandemia en la relación de hechos que configuran la fuerza mayor (International Chamber of Commerce, s. f.).

Más allá, si todos los países del mundo son impactados por la pandemia, es previsible que en todos ellos se presenten demandas similares, derivadas de la imposibilidad del cumplimiento de contratos internacionales a causa del brote de la COVID-19. Obviamente, esos litigios podrán tener no solo soluciones distintas, sino también opuestas o contradictorias de acuerdo al país donde se presente la demanda.

Dentro de la incertidumbre que proyecta la vertiginosa propagación de esta nueva enfermedad, los contratos internacionales que tendrán los mejores argumentos para enfrentar la crisis serán aquellos cuyas cláusulas contractuales hayan sido previstas en el conocimiento del derecho nacional y del derecho aplicable más allá de las fronteras de su propio país. Es el reto que se impone al abogado y al negociador en el globalizado siglo XXI.

Nota

(1) El China Council for the Promotion of International Trade y la China Chamber of International Commerce (http://en.ccpit.org/info/index.html).

Referencias

Chamie, J. F. (2010). Frustration of contract e impossibility of performance en el Common Law estadounidense. Revista de Derecho Privado, 18(enero-junio), 95-122. https://www.redalyc.org/pdf/4175/417537592005.pdf

China force majeure certificate issuance pass 5600 amid virus outbreak - trade body. (11 de marzo del 2020). Reuters. https://www.reuters.com/article/health-coronavirus-china-forcemajeure/ch...

China issues over 1600 force majeure slips to coronavirus-hit companies. (17 de febrero del 2020). China Daily. https://www.chinadaily.com.cn/a/202002/17/WS5e4a38eaa31012821727818d.html

Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional. (2011). Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías. https://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/sales/cisg/V1057000-CISG-s.pdf

International Chamber of Commerce. (s. f.). ICC Force Majeure and Hardship Clauses. https://iccwbo.org/publication/icc-force-majeure-and-hardship-clauses/

Legal Information Institute of Cornell Law School. (s. f. a). Uniform Commercial Code. https://www.law.cornell.edu/ucc

Legal Information Institute of Cornell Law School. (s. f. b). § 2-615. Excuse by failure of presupposed conditions. https://www.law.cornell.edu/ucc/2/2-615