Universidad de Lima

En la enajenación indirecta de acciones, una persona o empresa (“A”), domiciliada o no en el Perú, enajena (transfiere el dominio en forma definitiva y onerosa) las acciones emitidas por una empresa no domiciliada (“B”), la que, a su vez, participa directamente o por intermedio de terceros, en una sociedad peruana (“X”).

Enajenación indirecta: “directa”	Enajenación indirecta: Por intermedio de terceros

A partir del 1 de enero de 2019, como consecuencia de la modificación legislativa introducida por el Decreto Legislativo 1424, existen en el Perú tres grandes supuestos que pueden configurar una enajenación indirecta de acciones o participaciones, gravadas con el impuesto a la renta peruano:

Mediante el Decreto Supremo 085-2020-EF (en adelante, el “Decreto Supremo”) publicado el martes 21 de abril de 2020 y vigente a partir del día siguiente, se ha modificado el Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta (LIR), en la parte concerniente a cómo determinar el valor de mercado en el test del 50%. Según este test, el valor de mercado de las acciones de la sociedad peruana (“X”) de las que la empresa no domiciliada (“B”) sea propietaria —directamente o a través de otras sociedades— debe equivaler, en cualquiera de los 12 meses anteriores a la enajenación, al 50% o más del valor de mercado de la totalidad de las acciones emitidas por la empresa no domiciliada (“B”), cuyas acciones se enajenan.(1)

Para definir cómo hallar el “valor de mercado” anterior, el Reglamento aprueba una serie de valores y técnicas de valuación que tienen en cuenta, en forma excluyente y residual, lo siguiente:

• El valor de cotización
• El valor por flujo de caja descontado
• El valor de participación patrimonial (VPP) de la persona jurídica, siempre que se encuentre bajo el control o supervisión de un organismo regulador (SMV o similar)
• Alternativamente, el VPP ajustado por la TAMN, o
• El valor de tasación

Es importante destacar que el Decreto Supremo ha incluido el procedimiento de flujo de caja descontado que, en general, sigue los lineamientos típicos que plantea la ciencia de las finanzas para este tipo de análisis financieros. Así, según este procedimiento se aprueban dos tipos de metodologías:

• La del flujo de caja de la empresa
• La del flujo de caja del accionista

Se incluyen además criterios para la proyección de los flujos, tales como el período de la proyección, la tasa de descuento y el valor de continuidad.

La técnica de valuación del flujo de caja descontado ya ha sido reconocida por el Tribunal Fiscal como una herramienta valiosa para valorizar acciones. En la RTF 09694-2-2007 de fecha 16 de octubre de 2007, donde se analizó el valor de mercado de acciones y otros valores, se identificó como valores comunes no solo en la práctica financiera sino también en los antecedentes legislativos, al “valor nominal”, “valor real”, “valor contable”, e incluso el “valor de negocio en marcha”, que es precisamente la valorización en función a la proyección de flujos futuros descontados y que proviene de la aplicación de una técnica de valuación especial.

En ese sentido, no extraña que cuando la operación de enajenación de acciones y otros valores se produce entre partes vinculadas y paraísos fiscales, la norma también se haya referido al flujo de caja descontado.

Este es el caso del inciso e del numeral 1 del artículo 110 del Reglamento de la LIR, vigente desde el año 2006 (con el Decreto Supremo 190-2005-EF), que consideró como factores de comparabilidad para la valorización de acciones y otros títulos al valor de cotización, el VPP y el valor presente de las utilidades o flujos de efectivo proyectados. No obstante que esta norma, por su contenido y ubicación en el Reglamento de la LIR, aludía a los factores de comparabilidad de precios de transferencia, su referencia constituía, en puridad, la enumeración de verdaderos valores de mercado, constituyendo el valor presente de las utilidades o flujos descontados el resultado de aplicar una técnica de valuación denominada usualmente flujo de caja descontado.

No obstante, lo anterior, el Reglamento de la LIR en el capítulo de precios de transferencia no aprobó nunca una definición, ni detalle ni alcance alguno sobre cómo efectuar un flujo de caja descontado tratándose de enajenación y acciones entre partes vinculadas o con paraísos fiscales.

¿Cuál es el escenario actual entonces? De acuerdo con lo que hemos revisado, tenemos que existe un procedimiento nuevo que regula, en forma completa, la técnica de valuación del flujo de caja descontado en el caso de enajenación indirecta de acciones; sin embargo, no existe similar definición si es que nos encontramos ante una enajenación directa de acciones y otros valores entre partes vinculadas.

De acuerdo con el Código Tributario, no es posible aplicar la interpretación por analogía y resultaría cuestionable terminar haciendo interpretaciones extensivas en esta materia a fin de aplicar el procedimiento ya definido para un tipo de operación (enajenación indirecta) al otro (enajenación directa).

Por más de diez años muchas empresas que han vendido acciones y otros valores a sus partes vinculadas han enfrentado el dilema de cómo determinar el valor presente de las utilidades o flujos de efectivo proyectados, sobre todo cuando el mismo RLIR lo incluye expresamente como uno de los procedimientos que, por excelencia, deberían ser considerados a efectos de hallar el valor de mercado.

La falta de certeza y predictibilidad de los procedimientos de valoración —los cuales además inciden en la base imponible del IR— puede acarrear riesgos en la aplicación de las normas por parte de la autoridad tributaria, y además del contribuyente.

Esperamos que la reglamentación posterior pueda corregir esta omisión haciendo aplicable el procedimiento financiero del flujo de caja descontado aprobado en la reglamentación de la enajenación indirecta de acciones a otros procedimientos de la misma naturaleza que el RLIR ha aprobado para operaciones diferentes a estas.

Nota

(1) La Ley adopta una ratio para calcular si se cumple con el porcentaje antes indicado: