Universidad de Lima

La orientación a través del correo electrónico sobre un servicio de soporte técnico que un usuario recibe por internet, ¿constituye la prestación de un servicio digital? Este es el dilema que tuvo que resolver el Tribunal Fiscal del Ministerio de Economía y Finanzas (TF) en su RTF 3271-3-2019 del 5 de abril de 2019, a raíz de que la Sunat cuestionó la retención de 15 % por concepto de asistencia técnica que un contribuyente había recibido de una empresa extranjera. La Sunat consideró que se trataba de un “servicio digital” en la modalidad de “soporte técnico en red” y, por lo tanto, la retención correspondiente debía ser del 30 %, y no del 15 %. Una diferencia importante.

Para la gerencia de fiscalización de la Sunat, el contribuyente domiciliado en el Perú había recibido un “servicio de soporte técnico en red”. Este servicio había comprendido la provisión de recomendaciones de instalación y desinstalación de equipos y programas, y entrega de documentación técnica adjunta a correos electrónicos de respuesta del proveedor a consultas planteadas por la empresa peruana usuaria. Según los antecedentes que se revisan en la RTF, el área de fiscalización consideró que este servicio calificaba como servicio digital sobre la base de una interpretación literal del Reglamento, porque se había realizado un servicio de soporte técnico a distancia o remoto, haciendo uso del correo electrónico al que accedió en línea. Para estos efectos, se entendió que el caso analizado constituía una excepción al concepto general de servicio digital, en tanto que no era necesario el cumplimiento de todos los elementos estructurales del concepto, extremo que entendemos recibió esta calificación porque resulta claro que la provisión de información a través del correo electrónico en ningún caso puede ser considerada como una actividad en línea, sino fuera de línea, como la doctrina general del comercio electrónico reconoce.

La primera instancia administrativa (la Gerencia de Reclamos de la Sunat) corrigió esta posición y afirmó que el área de fiscalización había realizado interpretaciones erróneas de la norma, añadiendo que, no obstante ello, el caso analizado configuraba un servicio digital porque lo relevante era cómo se ponía a disposición del usuario el servicio, lo cual había ocurrido mediante un “acceso en línea”, aun cuando la ejecución misma del servicio no se había llevado a cabo a través de ese medio.

El numeral 2 del inciso b del artículo 4-A del Reglamento de la LIR define como una modalidad de servicio digital al soporte técnico al cliente en red como el servicio

“[…] que provee soporte técnico en línea incluyendo recomendaciones de instalación, provisión en línea de documentación técnica, acceso a base de datos de solución de problemas o conexión automática con personal técnico a través del correo electrónico”.

En el concepto de soporte técnico se suele encajar bajo dicha categoría a prestaciones tales como el servicio, mantenimiento y reparación de productos; es decir, todas actividades de resultado a diferencia de las prestaciones, donde hay transmisión de conocimientos como la asistencia técnica. Sin embargo, para calificar como servicio digital, esta actividad debe cumplir con los elementos estructurales del concepto, entre otros, su automaticidad y su provisión en tiempo real. En nuestra opinión, ello significa que este soporte debe darse en forma completa a través de una plataforma electrónica. Con esta perspectiva, no podría configurarse como servicio digital aquel cuya primera conexión se realiza por medios electrónicos mediante acceso, por ejemplo, a una red privada virtual (VPN), pero que origina que el servicio mismo sea ejecutado en forma diferida o en batch (es decir, un mecanismo que no funciona en línea ni en tiempo real). En este caso, no solo el servicio no se pondría a disposición del usuario mediante un acceso en línea, sino que además es probable que ni siquiera sea automático, por cuanto ese tipo de procesos requiere que la prestación dependa sustantivamente de la participación humana, como efectivamente se alegó en el caso por parte del contribuyente.

Otro aspecto importante sobre el numeral 2 del inciso b del artículo 4-A del Reglamento de la LIR es que la definición de “soporte técnico al cliente en red” incluye otras prestaciones que son de carácter “accesorio”. Este término pone en evidencia que, a juicio del reglamentador, existen una prestación principal dentro de esta modalidad de servicio digital (que es precisamente el “soporte técnico”) y otras accesorias o subsidiarias (como recomendaciones de instalación, provisión de documentación técnica, acceso a bases de datos y conexión con personal técnico a través del correo electrónico). Si no existe aquella, la identificación de estas últimas resultará irrelevante para este supuesto de servicio digital.

Como se observa, la “conexión automática con personal técnico a través del correo electrónico” no basta ni determina que una actividad pueda ser subsumida automáticamente bajo esta categoría de servicio digital.

En el caso analizado, el contribuyente alegó que no existía servicio digital, sino más bien una asistencia técnica que ni fue provista en línea ni se trataba de una prestación automática. La posición de la Sunat, por el contrario, dependió principalmente de la existencia de los correos electrónicos; sin embargo, siguiendo lo anterior, su solo intercambio no puede definir al servicio como digital o no.

El TF declaró nula la resolución en primera instancia de la Sunat porque en esta la Gerencia de Reclamos de la Sunat cambió el fundamento que el área de fiscalización había desarrollado en la acotación. Pero además el TF se pronunció sobre el fondo, revocando la acotación al considerar que, en el fondo del asunto, no se había configurado ningún servicio digital.

La legislación peruana del impuesto a la renta tiene ante sí el reto de una potencial modificación de la regulación de los servicios digitales, reto que es parte de los procesos globales de adaptación a las nuevas realidades de la economía digital.