El beneficiario efectivo pos-BEPS a propósito de una resolución del Tribunal Fiscal del Perú

El Tribunal Fiscal (TF) peruano, mediante la Resolución 03306-9-2020 (en adelante, la RTF), analiza si una sociedad residente en Chile arrendadora de equipos de telefonía califica como beneficiario efectivo (BE) que tendría derecho a aplicar la tasa límite de retención del 15 % negociada en el artículo 12 del Convenio para evitar la doble imposición (CDI) entre Perú y Chile, o si, por el contrario, se trataría de una sociedad instrumental interpuesta que no tiene derecho de aplicar los beneficios del CDI.

En la fundamentación, el TF utiliza los comentarios del Modelo OCDE referido a las sociedades instrumentales, analiza el propósito de la constitución de una sociedad arrendadora en Chile en lugar de la compra directa de los equipos que se hacía anteriormente desde México a Perú, analiza la capacidad funcional, activos y riesgos para arrendar equipos y, finalmente, revisa los comentarios referidos al BE.

La Resolución expedida por el TF ilustra los caminos por donde peligrosamente se podría transitar en los años próximos en la resolución de conflictos jurídicos, el análisis fáctico a partir de la capacidad funcional, activos y riesgos propios de la normativa de precios de transferencia y la interpretación de los conceptos con base en la sustancia económica, prescindiendo de la forma jurídica.

El BE constituye un requisito objetivo para acceder a los beneficios del CDI con un contenido preciso que ha ido evolucionando en el tiempo, pero no podría extenderse su contenido para atacar todas las posibilidades de sociedades instrumentales que pudieran acceder indebidamente a los beneficios del CDI.

El BE debe interpretarse, en ausencia de definición, según el artículo 3.2. del CDI entre Perú y Chile con base en el contexto que surja del Convenio, definición autónoma o convencional que sucesivamente en el tiempo ha ido perfilándose desde una definición negativa de BE para las sociedades intermediarias que actúan en interés de un tercero (versión de 1977), para luego referirse a las sociedades que, pese a ser propietarias formales de los activos, cuenten con poderes restringidos para su disposición (comentarios de 1986 incorporados en el 2003) y, finalmente, para plantear una definición positiva de BE en función del ejercicio del derecho de uso y disfrute de las rentas y de la inexistencia de obligación contractual o jurídica derivada de documentos formales o de las circunstancias del caso (2014).

Desde nuestro punto de vista, es perfectamente posible que a una persona jurídica se le niegue la condición de BE aun cuando la transacción no sea elusiva, y, simétricamente, que se acceda a la condición de BE aun cuando la transacción sea elusiva, más aún cuando el texto del CDI entre Perú y Chile no incluye como objetivo del Convenio combatir la elusión tributaria.

El análisis que realiza el TF sobre la constitución de arrendadora de equipos en Chile, sobre su sustancia funcional para sostener que el propósito principal habría sido gozar del beneficio de la tasa reducida del 15 %, es propio de una cláusula antielusiva general y no guarda ninguna relación con el contenido propio de BE.

Las sociedades instrumentales son estudiadas en el seno de la OCDE para evitar las prácticas de treaty shopping, incorporándose en los comentarios al artículo 1 y proponiendo distintas aproximaciones para combatir tales prácticas. Las sociedades instrumentales no se identifican con el BE, como tampoco la cláusula de BE está prevista para luchar como una norma antielusiva para combatir a las sociedades instrumentales.

El análisis de capacidad funcional, activos y riesgos es propio de la normativa de precios de transferencia que concierne al análisis de comparabilidad con el fin de medir la creación de valor (el valor de mercado de una transacción) y, por ello, no es pertinente para el análisis de si una transacción es elusiva o no, como ha avalado el Tribunal Fiscal en esta resolución.

La interpretación del BE debe realizarse a partir de la sustancia legal de las transacciones y no con base en la prevalencia de la sustancia económica sobre la forma jurídica, porque el BE no es una cláusula antielusiva general y porque la apreciación de la sustancia legal permite que las transacciones guarden coherencia entre la forma legal y su sustancia económica.

Como conclusión de esta resolución, más allá de la evidente equivocación al interpretar el BE como una norma antielusiva que sirva para atacar cualquier sociedad instrumental, está el uso de conceptos pos-BEPS, la sustancia económica, la creación de valor económico en función de la capacidad funcional, activos y riesgos, lo que nos parece una peligrosa subversión de la interpretación de los conceptos jurídicos.