Universidad de Lima

Todo lo pactado en un contrato se cumple. Siguiendo esta premisa, no se puede obligar a cumplir lo que no está estipulado en él. Bajo este criterio, el 4 de octubre, en el Aula Magna B de la Universidad de Lima, Luis García Mori, Guillermo Sánchez Bravo y Alfredo Marín Acosta dieron la charla Conociendo el Derecho sobre el tema “Derecho y finanzas. Cláusulas de transparencia en las actividades financieras”, organizada por la Facultad de Derecho de la Ulima.

Alfredo Marín, abogado por la Universidad de Lima con experiencia importante en el sistema financiero, se encargó del tema “Cláusulas de transparencia en el gobierno corporativo en entidades financieras”, donde detalló la conducta de las empresas con los usuarios —llamada conducta de mercado—. Las formas de capturar valor del mercado tienen que ver con las decisiones estratégicas, y parte del gobierno corporativo son precisamente estas. “Las entidades financieras no solo tienen que hacer frente al buen gobierno corporativo en el sentido de ser mejores que la competencia, sino demandar que tengan una estrategia de mercado. Un tema que puede ser totalmente comercial resulta ser transversal y legal”, dijo Marín.

En el caso de las entidades financieras, estas tienen que lidiar además con una serie de riesgos (la posibilidad de pérdidas por deudores, riesgo de lavado de activos o financiamiento involuntario de terrorismo, liquidez, fluctuaciones en las tasas de interés, pérdida de reputación, etcétera) y deben tener una política y un protocolo de cómo accionar ante cada uno.

Es evidente que la transacción que pueda hacer una empresa financiera con el cliente debe estar inmersa en un mar de transparencia; si no fuera así, podría haber entidades que regulen y presenten un reclamo. Los contratos que hacen los bancos están regidos por cláusulas generales de contratación que en su mayoría son preaprobadas por la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP, cláusulas que ya pasaron por una revisión y que aparentemente son similares en casi todas las entidades. Para Marín, esto no es suficiente: “El tema no es que las cláusulas estén bien redactadas, sino que la gente las entienda, que les quede claro cuáles son sus derechos y obligaciones y qué puede pasar si no cumplen”, señaló.

Transparencia en adquisiciones

Guillermo Sánchez Bravo, abogado con experiencia en temas de comunicaciones, fue responsable del tema “Cláusulas de transparencia en las actividades de adquisiciones”. El legista indicó que en todo proceso de adquisición de empresas hay dos visiones e intereses que se encuentran y contraponen: aquella parte que quiere vender y aquella parte que desea comprar. Ambas buscarán maximizar beneficios y reducir riesgos y contingencias.

Una de las partes, la vendedora, conoce cuáles son los alcances, el contenido de los bienes y los riesgos que tienen esos activos que pretende vender. El reto principal de los asesores en este tipo de operaciones es tratar de equilibrar la posición de las partes. Para eso es necesaria una due diligence (debida diligencia, normalmente solicitada por la parte compradora), que es la piedra angular en este tipo de operaciones. “Lo que se busca es identificar si el vendedor esconde un cadáver en el clóset. Si es muy importante adquirir esa sociedad o esos bienes e identificamos que están expuestos a ciertas contingencias, probablemente las asumamos con cargo a reducir el pago de la contraprestación a reconocer a la parte vendedora. El foco de la due diligence es identificar el pasado, el presente y lo que es la expectativa del activo”, señaló Sánchez.

Sánchez dio a conocer los documentos recomendables a la hora de hacer una transacción de compraventa: un acuerdo de confidencialidad o NDA (Non Disclosure Agreement), un memorándum de entendimiento o MOU (Memorandum of Understanding), un contrato de compraventa de acciones o acuerdo marco de inversión, y un contrato de apoyo transitorio.

Indicó, además, que se recomienda saber quién está detrás de la firma, realizar una due diligence —no solo de la compañía,  sino también de los vendedores—, reservar recursos para solventar contingencias y mantener reservas sobre la transacción hasta el final.

Cláusulas imprescindibles

Finalmente, Luis García Mori señaló distintos tipos de cláusulas de transparencia en emisión de bonos corporativos. Sostuvo que pueden ser cláusulas que delimiten las obligaciones de no hacer —o prohibiciones—, que pueden incluir no vender los activos, no variar el nivel de endeudamiento establecido, reducir el capital o realizar una reorganización societaria, entre otros. Del mismo modo, existen obligaciones de hacer, como que se utilicen los fondos invertidos al destino establecido, que se remita información a los representantes de los obligacionistas o que se informe de la situación de los bonos. Del mismo modo, cláusulas de buen gobierno corporativo (designar directores independientes) y de compras estatales (que se presenten informes financieros).